Некорректная банковская гарантия: кто виноват и что делать. Отказ по банковской гарантии, дальнейшие действия Некорректная отчетность предоставлена для банковской гарантии последствия

Дайджест от СВД. Итоги закупок 44-ФЗ, 223-ФЗ за 2018 год.
Топ регионов за 2018 год по сумме размещенных закупок по 44-ФЗ, по 223-ФЗ. В 2018 году было размещено 3 237 092 извещения на общую сумму 7 995,47 млрд. рублей в рамках 44-ФЗ и 1 147 675 извещений на общую сумму 14 990,13 млрд. рублей в рамках 223-ФЗ. Размещенных закупок ...

Тендерный аутсорсинг
Тендерный аутсорсинг - это поручение обязанностей специалиста в сфере закупок на сопровождение другой организации (удаленное сопровождение). Рассмотрим причины, почему стоит выбрать не собственный тендерный отдел, а передать его функции на аутсорсинг. Причина №1 ...

Тонкости ГОСЗАКАЗА Выпуск 5: Закупки на обслуживание медицинской техники
На практике, по закупкам на обслуживание медицинской техники победителями становятся аффилированные компании или “дочки” производителей этого медицинского оборудования. Заказчик в аукционной документации устанавливает следующее требование: Предоставление копий при подписании ...

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ – последняя возможность отклонить участника.

Уважаемые коллеги! Хотелось бы обратить ваше внимание на следующие моменты при оформлении банковской гарантии (далее - БГ) для подписания контакта.

Во-первых: После того, как вы получили проект БГ от своего брокера или банка и направили этот проект заказчику на рассмотрение и согласование по электронной почте, не ждите от заказчика обратной связи. 44-ФЗ не предусмотрена обязанность заказчика предварительно согласовывать и одобрять проект БГ. В данном случае у заказчика есть только одна обязанность: принять или отклонить гарантию, прикрепленную вами в личном кабинете электронной площадки.

Во-вторых: Если вы все же направили проект БГ на почту заказчика для согласования, а в ответ получаете, что он ничего вам не должен согласовывать, это уже первый звоночек о том, что заказчик не желает вас видеть в качестве исполнителя по выигранной закупке. И вам со всей серьезностью нужно отнестись к ее оформлению. Так как, при правомерном отказе заказчика от подписания с вами контракта по причине предоставления ненадлежащей гарантии означает для вас:

Вы потеряете контракт;

Вы потеряете сумму обеспечения заявки, которая уйдет в доход заказчика;

Вы попадете в РНП, и о закупках по 44-ФЗ можно будет забыть на определенное время;

В некоторых случаях вам будет проблематично вернуть комиссию, уплаченную банку за оформление гарантии.

Так при оформлении гарантии вам нужно обратить внимание на то, что она должна:

Находиться в реестре БГ, который находится в сети интернет;

Соответствовать статье 45 44-ФЗ и статьям ГК РФ;

Соответствовать требования извещения, документации о закупке и проекту контракта.

Пока вы не проверите все пункты гарантии на полное соответствие аукционной документации и нормам закона, ни в коем случае не согласовывайте брокеру и банку выпуск такой гарантии и не оплачивайте комиссию. В случае оформления ненадлежащей БГ и наступления негативных последствий винить вам останется только себя. Брокер и банк в момент самоустраняться, мотивируя это тем, что вы сами согласовали выпуск такой гарантии и будут абсолютно правы.

Пример из жизни: Представление победителем закупки в качестве обеспечения БГ, выплата по которой ограничена суммой обеспечения, является для заказчика правомерным основанием для отказа от заключения контракта. Решение № 2-57-1371/77-18 от 30.01.2018 Комиссии по контролю в сфере закупок УФАС по г. Москве.

Подводя итог, можно сказать, что лучшим и безопасным способом обеспечения контракта на данный момент является перечисление денежных средств. Но если в силу ряда причин такой способ обеспечения невозможен, сто раз перепроверьте все пункты гарантии на ее соответствие перед оформлением.

Банковская гарантия является надежным и выгодным обеспечением исполнения контракта. Однако иногда условия контракта таковы, что предоставить обеспечение нужно в минимальные сроки и получить гарантию в них не предоставляется возможным, так как разные финансовые структуры рассматривают заявки на получение нужного документа в разные сроки. Если же обеспечение не будет подано вовремя, то подрядчик рискует не только потерять контракт, но и попасть в Реестр недобросовестных поставщиков. Так что же можно сделать по закону в такой ситуации?

Вариант 1. Тянуть время.

Закон о контрактной системе предполагает не так много легальных вариантов того, как подрядчик может увеличить время предоставления обеспечения. Собственно, существует только один универсальный вариант, в котором поставщика нельзя будет упрекнуть в несоответствии требованиям законодательства. При этом варианте подрядчику нужно внимательно изучить извещение о проведении закупки, всю проектную документацию контракта и остальные официальные сведения. В них часто содержатся неточные реквизиты или другие мелкие несоответствия оформлению документов. Если удастся найти подобные ошибки, то подрядчик сможет выставить заказчику протокол разногласий на согласование. В таком случае у него будет несколько дней (не больше трех), чтобы успеть получить банковскую гарантию.

Минусы. Во-первых, трех дней может оказаться недостаточно для завершения оформления нужного документа, если обратиться за ним напрямую в банк. Во-вторых, нужно обладать высоким профессионализмом и опытом, чтобы найти ошибки в документации, а также грамотно составить протокол разногласий.

Вариант 2. Смена способа обеспечения.

Подрядчик может заложить финансовые средства в качестве обеспечения, изъяв их из оборота компании, а затем, когда будет получена банковская гарантия, заменить способ обеспечения и предоставить полученный с опозданием документ. Закон позволяет беспрепятственно делать это без каких-либо штрафов или удержаний. Если же время получения гарантии будет значительно, то закон 44-ФЗ даже позволит пересмотреть размеры суммы обеспечения, так как часть обязательств по контракту уже может быть исполнена.

Минусы. Во-первых, у компании может не оказаться достаточно средств для залога, особенно если сумма контракта велика. Во-вторых, если получение гарантии затянется, то все это время финансовые средства будут заморожены и не смогут работать на благо подрядчика.

Вариант 3. Работа с брокером.

Компания «РосТендер» предлагает свою помощь в получении банковской гарантии в минимальные сроки. При работе с таким надежным брокером срок получения документа сокращается до нескольких дней, а если работа происходит на постоянной основе, то во второй и последующие обращения гарантия может быть предоставлена всего в течение суток!

Таким образом, Вы даже можете комбинировать первый или второй вариант с третьим, чтобы выиграть немного времени, в которое «РосТендер» сделает за Вас всю остальную работу.

Лучшим же вариантом будет не испытывать судьбу и сразу обратиться к нашим специалистам, чтобы гарантированно получить выгодное обеспечение исполнения контракта в срок! !

Очень часто компании задаются вопросом: кто отвечает за соответствие гарантии положениям Закона о контрактной системе – банк или участник закупки? Судьи дали ответ по итогам длительного разбирательства.

Заказчик не принял банковскую гарантию

Компания выиграла электронный аукцион и обратилась в банк за гарантией. Кредитная организация ее выдала и списала со счета клиента сумму комиссионного вознаграждения.

Однако заказчик отказался принять обеспечение и посчитал, что победитель торгов уклоняется от сделки. Учреждение пояснило, что в гарантии отсутствует отлагательное условие, о котором сказано в пункте 6 части 2 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе).

Кроме того, документ не предусматривал право заказчика на бесспорное списание денежных средств за счет гаранта (ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе).

Компания, в свою очередь, вернула гарантию банку, оформив акт приемки-передачи. А вот получить назад выплаченное комиссионное вознаграждение ей не удалось. Пришлось обратиться в суд.

Суд первой инстанции поддержал банк

Отклоняя иск, судьи сослались на Гражданского кодекса РФ. Они пояснили, что при формировании гарантии банк исходит из потребностей участника закупки и норм законодательства.

В данном случае стороны подписали дополнительное соглашение, в котором были изложены условия банковской гарантии. Возврат комиссионного вознаграждения не был предусмотрен ни положениями законодательства, ни согласованными условиями.

Компания выиграла апелляцию

Однако победитель аукциона не сдался и подал апелляцию. На этот раз решение было принято в его пользу.

Закон о госзакупках в некоторых случаях предусматривает необходимость предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Но нередко заказчики используют данный обеспечительный инструмент в своих целях, чтобы «отсеять» неугодных претендентов на заключение контракта. А для поставщиков непринятая заказчиком банковская гарантия грозит негативными последствиями в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, а также финансовыми потерями. Как получить «правильную» банковскую гарантию по 44-ФЗ? Как избежать включения в реестр недобросовестных поставщиков, если гарантию все-таки не приняли?

В каких случаях требуется банковская гарантия?

ФЗ-44 предусматривает два случая предоставления банковской гарантии:

обеспечение заявки на участие в определении поставщика;
обеспечение исполнения контракта.

В целом требования к банковской гарантии и в том и в другом случае идентичны, за редким исключением. Об этом поговорим чуть ниже.

В какой форме должна выдаваться банковская гарантия в рамках 44-ФЗ?

Правительство РФ в своем постановлении № 1005 от 08.11.2013 года установило, что банковская гарантия в рамках 44-ФЗ может выдаваться в следующей форме:

на бумажном носителе (если гарантия оформляется на нескольких листах, то она обязательно должна быть пронумерована, прошита и скреплена печатью банка);
электронный документ, подписанный неквалифицированной электронной подписью.

В какой банк обратиться для выдачи гарантии по закону о госзакупках?

Для госзакупок подойдет банковская гарантия не от любого банка. Статьей 45 закона о госзакупках установлено, что гарантию в данном случае можно получить только в кредитной организации, которая включена в перечень Минфина. На официальном сайте финансового ведомства вы сможете ознакомиться со списком банков (http://minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/#), которые могут оформить банковскую гарантию. Проверяйте сайт непосредственно перед оформлением гарантии, так как перечень кредитных организаций регулярно меняется.

Что должно быть отражено в банковской гарантии по 44-ФЗ?

Банковская гарантия должна носить безотзывный характер и включать в себя следующие условия:

сумма банковской гарантии, которая будет выплачена заказчику банком в случаях определенных законом;
обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), которые будут обеспечиваться кредитной организацией по банковской гарантии;
обязанность банка уплатить неустойку заказчику в размере 0,1% от суммы, которая должна быть перечислена кредитной организацией, за каждый день просрочки;
условие, по которому обязательство банка по выплате денежной суммы заказчику считается выполненным после того, как на счет заказчика поступят деньги;
перечень документов, которые должны быть предоставлены заказчиком в банк для получения выплаты по банковской гарантии (перечень указан в Постановлении Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 года);
отлагательное условие, которое предусматривает необходимость подписания соглашения о предоставлении банковской гарантии по обязательствам поставщика (вносится в случае предоставления банковской гарантии при заключении контракта);
срок действия банковской гарантии. Если гарантия обеспечивает заявку, то такой срок составляет не менее чем 2 месяца с даты окончания срока подачи заявок; в случае, если гарантия связана с обязательствами по контракту, срок гарантии должен быть больше срока действия контракта не менее чем на 1 месяц;
условие о праве заказчика на бесспорное списание со счета банка денежной суммы, если кредитная организация не перечислила добровольно необходимую сумму в течение 5 рабочих дней по требованию заказчика (если такое условие оговорено в документации по закупке);
условие о праве заказчика передать право требование по банковской гарантии при перемене заказчика;
условие о том, что банк сам должен оплатить расходы по перечислению денег заказчику по банковской гарантии;
условие о праве заказчика предоставить письменное требование в банк о выплате денег в случае, если поставщик не исполнит своих обязательств.

Также нормативными актами установлен ряд условий, которые запрещается включать в банковскую гарантию:

право банка не платить по банковской гарантии, если заказчик не направит поставщику уведомление о нарушении им условий контракта или о расторжении контракта (исключение – если такое условие включено в документацию о закупке);
обязанность заказчика представлять банку отчет об исполнении контракта;
иные документы, которые не указаны в Постановлении Правительства РФ № 1005, предоставляемые вместе с требованием о выплате суммы по банковской гарантии;
условие об обязательстве заказчика предоставить в банк судебный акт о неисполнении поставщиком обязательств по контракту.

Обратите внимание! У кого бы вы не получали банковскую гарантию обязательно самостоятельно проверьте её наличие в специальном реестре. Данный реестр банковских гарантий можно найти на сайте госзакупок (http://www.zakupki.gov.ru/epz/bankguarantee/extendedsearch/search.html).

По каким причинам заказчик может не принять банковскую гарантию?

Закон предусматривает всего три основания, когда заказчик может отклонить предоставленную банковскую гарантию:

в реестре банковских гарантий отсутствуют сведения о представленной гарантии;
банковская гарантия не соответствует требованиям, отраженным в законе о госзакупках (ч. 2 и 3 ст. 45);
банковская гарантия не соответствует требованиям, указанным в документации по закупке.

Казначейство России в письме от 19.05.2015 года № 07-04-05/09-319 указало, что указанный перечень оснований для отказа является исчерпывающим. Поэтому заказчик не может отклонить банковскую гарантию только по причине того, что она не соответствует форме (образцу), отраженному в документации о закупке.

Судебная практика по банковской гарантии в рамках 44-ФЗ

Последствия непринятия заказчиком банковской гарантии могут не только стать основанием для отказа в заключении контракта, но и негативно сказаться на репутации поставщика. Ведь в законе четко оговорено, что участник, который не предоставил в срок банковскую гарантию, считается уклонившимся от заключения контракта. А это прямой путь в реестр недобросовестных поставщиков. Но бывают ситуации, когда участникам закупок даже из таких казалось бы безвыходных ситуаций удается найти выход в суде. Расскажем о них подробнее.

Пример 1. Заказчик не принял банковскую гарантию – участник отсудил у банка, выдавшего гарантию, убытки и упущенную выгоду.

9 ААС встал на сторону компании-участника закупок, которая из-за банковской гарантии, не соответствующей положениям закона, лишилась возможности заключить контракт. При этом сумма контракта составляла около 6 миллионов рублей, а за предоставление гарантии компания заплатила банку комиссию в размере около 200 тысяч рублей. Заказчик, рассмотрев банковскую гарантию, пришел к выводу, что она не соответствует закону о госзакупках, потому что в ней отсутствует ряд обязательных условий. В связи с этим компании-участнику было отказано в заключении контракта.

Суд при удовлетворении требований компании-участника о взыскании убытков и упущенной выгоды, учел, что данная компания принимала участие в согласовании банковской гарантии. Поэтому сумма убытков и упущенной выгоды была снижена в два раза.

Источник – Постановление 9 ААС от 05.07.2016 года по делу №09АП-26750/2016.

Пример 2. Суд признал незаконным включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков (сокращенно РНП), так как компания предприняла необходимые действия по замене несоответствующей закону банковской гарантии на новую.

Заказчик не принял банковскую гарантию участника по причине отсутствия в ней отлагательного условия о заключении договора на предоставление банковской гарантии. Антимонопольный орган в свою очередь вынес решение о включении компании в РНП как уклонившегося от заключения контракта участника.

Суд указал, что при включении в реестр необходимо учитывать не только отсутствие обеспечения обязательств по контракту (банковской гарантии), но и недобросовестность поведения участника – совершение умышленных действий (бездействий), которые бы противоречили закону о госзакупках. Участник закупки вместе с тем не имел умысла на уклонение от заключения контракта и незамедлительно, как только стало известно об отклонении банковской гарантии, направил заказчику разъяснения банка и новую банковскую гарантию.

Источник – Постановление АС Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2015 года по делу № 45-10215/2015.

При оформлении банковской гарантии непосредственно в банке или через посредника помните, что в любом случае ответственность за правильность оформления и соответствие её требованиям закона лежит, прежде всего, на участнике закупки.

Пример 3. Суд признал законным включение участника закупки в РНП по причине предоставления банковской гарантии не соответствующей положениям закона. Оформление гарантии через посредника не снимает ответственности с участника закупки.

Заказчик отклонил банковскую гарантию по причине того, что она не была включена в реестр банковских гарантий по 44-ФЗ. Суд указал на то, что компания-участник закупки должна была проявить должную осмотрительность при оформлении банковской гарантии через посредника и самостоятельно проверить наличие её в реестре на официальном сайте госзакупок.

1. Заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям , установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

(см. текст в предыдущей редакции)

1.1. При установлении требований к банкам Правительство Российской Федерации устанавливает требования к размеру собственных средств (капитала) банка и уровню кредитного рейтинга, присвоенного российской кредитной организации одним или несколькими кредитными рейтинговыми агентствами, сведения о которых внесены Центральным банком Российской Федерации в реестр кредитных рейтинговых агентств, по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации в соответствии с методологией, соответствие которой требованиям статьи 12 Федерального закона от 13 июля 2015 года N 222-ФЗ "О деятельности кредитных рейтинговых агентств в Российской Федерации, о внесении изменения в статью 76.1 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" подтверждено Центральным банком Российской Федерации.

1.2. Перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". В случае выявления обстоятельств, свидетельствующих о соответствии банка, не включенного в перечень, установленным требованиям либо о несоответствии банка, включенного в перечень, установленным требованиям, такие сведения направляются Центральным банком Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в течение пяти дней со дня выявления указанных обстоятельств для внесения соответствующих изменений в перечень.

2. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

(см. текст в предыдущей редакции)

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

(см. текст в предыдущей редакции)

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

(см. текст в предыдущей редакции)

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

3. В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

КонсультантПлюс: примечание.

Ч. 3.1 ст. 45 (в ред. ФЗ от 27.12.2018 N 502-ФЗ) применяется к закупкам, извещения о которых размещены, приглашения направлены после 01.07.2019, а по соглашению сторон - к отношениям по контрактам, извещения о закупках по которым размещены, приглашения направлены до 01.07.2019.

3.1. Уменьшение в соответствии с частями 7 и 7.1 статьи 96 настоящего Федерального закона размера обеспечения исполнения контракта, предоставленного в виде банковской гарантии, осуществляется заказчиком путем отказа от части своих прав по этой гарантии. При этом датой такого отказа признается дата включения предусмотренной частью 7.2 статьи 96 настоящего Федерального закона информации в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 настоящего Федерального закона.

4. Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

5. Заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

(см. текст в предыдущей редакции)

6. Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

(см. текст в предыдущей редакции)

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

7. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

(см. текст в предыдущей редакции)

8. Банковская гарантия, используемая для целей настоящего Федерального закона, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

(см. текст в предыдущей редакции)

8.1. Предусмотренная частью 9 настоящей статьи информация о банковских гарантиях не размещается на официальном сайте , а при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, включается в закрытый реестр банковских гарантий, который не размещается в единой информационной системе и на официальном сайте.

(см. текст в предыдущей редакции)

8.2. Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

9. В реестр банковских гарантий и закрытый реестр банковских гарантий включаются следующие информация и документы:

(см. текст в предыдущей редакции)

1) наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;